Chaque utilisateur d’un ordinateur en réseau doit savoir que le service informatique de l’entreprise dans laquelle il travaille est capable de retrouver non seulement le message détruit, abîmé ou effacé par inadvertance, mais de dire exactement à quel moment les divers envois ou modifications ont été effectués.
Mais l’employeur peut-il se servir des courriels ou documents stockés sur un PC du salarié pour justifier une sanction disciplinaire ?
Les techniques informatiques, par la mémoire des opérations qu’elles autorisent, permettent d’apporter une preuve certaine. C’est ainsi qu’en matière de consultation d’Internet à des fins personnelles ou d’envoi et de réception de messages personnels, l’analyse du disque dur de l’ordinateur du salarié permet de retracer ce qui s’est réellement passé, sauf manipulations également démontrables.
Si l’employeur peut avoir lui-même connaissance d’un courriel, il pourra utiliser celui-ci comme élément à charge du salarié. Des messages d’un salarié sur le site intranet ou par liste de diffusion interne de l’entreprise, très critiques à l’encontre de l’entreprise et même diffamatoires, allant jusqu’à comparer ses dirigeants aux empereurs byzantins, ont pu étayer un licenciement pour faute grave.
Il en va autrement s’il y a utilisation de la messagerie ou connexions sur le Web. La Cour de cassation a, dans un arrêt de 2001, considéré comme illicite l’utilisation comme mode de preuve d’un comportement fautif des messages expressément qualifiés de « personnels » transmis par voie électronique.
Pour la Cour, « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée ; celle-ci implique, en particulier, le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçu par lui grâce à un outil informatique mis à la disposition pour son travail ».
Le courriel personnel bénéficie par conséquent du secret des correspondances, lui-même affirmé par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, par le code civil et par le nouveau code pénal.
Il en résulte que le lien de subordination existant entre l’employeur et le salarié cède devant le secret de la correspondance, et cela même si l’interdiction d’utiliser à des fins personnelles le matériel informatique a été clairement annoncée aux salariés.
Cette jurisprudence n’interdit toutefois pas l’utilisation d’e-mails personnels comme mode de preuve. Les tribunaux l’ont rappelé à propos d’un salarié qui avait envoyé un courriel contenant des menaces antisémites à partir de la messagerie de l’entreprise. Le destinataire du courriel en a informé l’employeur qui a licencié le salarié en se servant de l’attestation du destinataire.
Un arrêt récent de la Cour de cassation permet à l’employeur de demander la désignation en justice d’un huissier qui pourra accéder aux données contenues dans l’ordinateur mis à la disposition du salarié. La demande suppose toutefois la démonstration « d’un motif légitime », que nul n’a à ce jour défini.
Seuls les courriels bénéficient du statut de la correspondance. Les fichiers sont assimilés aux documents papiers et en prennent le statut juridique. Pour la Cour de cassation, à défaut d’être identifiés comme personnels « par une mention spécifique ou par la création d’un fichier ad hoc par le salarié », ils sont présumés avoir un caractère professionnel.
L’employeur pourra y avoir accès hors la présence du salarié et s’en servir à sa guise. Tel sera le cas de tout courriel, alors déclassé en fichier, figurant dans le dossier « Mes documents », qui n’est pas considéré comme une rubrique suffisamment personnelle !
Francis Kessler, maître de conférences à l’université Paris-I-Panthéon-Sorbonne
Le Monde du 20 juin 2007